摘要：专利恶意诉讼的认定应秉持谦抑原则,因此其构成要件的关键,是明知在法律上或事实上无依据(包括实体权利的缺乏)而故意提起诉讼。至于是否存在本诉之外的目的、起诉的时机、权利人是否为NPE,以及单纯的是否胜诉,与恶意的判定联系较弱。这种谦抑原则进一步体现于采纳哪些客观事实证据来证明上述“明知”,例如非正常申请、伪造权利基础文件、明知已有不侵权的法律意见等。仅仅因为不满足新颖性、创造性条件本身,或因为诉讼权利基础的错误,而认定为“恶意”应十分慎重。在审慎认定恶意诉讼的前提下,一旦认定,应科以惩罚性赔偿甚至刑事责任。与此相配套,应建立层次化的专利侵权诉讼败诉反赔制度——即使没有或者无法证明恶意,败诉的专利诉讼原告也应对被告为应对侵权诉讼而遭受的损失予以适当补偿,以倒逼专利权人提高专利质量,勤勉评估侵权可能性,谨慎起诉,以避免干扰市场经营者的正常经营活动。